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CUSTODIA UNILATERAL Y CUSTODIA COMPARTIDA

CUSTODIA UNILATERAL Y CUSTODIA COMPARTIDA

Una de las cuestiones más discutidas en un procedimiento de divorcio, amén de la pensión de alimentos, es la guardia y custodia de los hijos. En el post de hoy vamos a hablar de los distintos modelos custodia y los criterios utilizados por los Jueces para adoptar uno u otro.

¿A QUÉ NOS REFERIMOS CUANDO HABLAMOS DE GUARDA Y CUSTODIA?

La custodia se refiere a la atención y cuidado diario de los hijos menores a causa de la convivencia habitual con ellos, dicho de otro modo, la custodia determina con quien vivirán los hijos. No obstante esto no significa que el progenitor custodio sea el encargado de tomar todas las decisiones relativas a los hijos, pues estas facultades son propias de la PATRIA POTESTAD. Pero ¿Qué es la patria potestad? La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones de lo padres para con sus hijos y ningún padre/madre puede ser privado de ella salvo por Sentencia Judicial firme, así las cuestiones relativas a la educación, salud, bienestar, residencia habitual, lugar de empadronamiento de los hijos y otras cuestiones relevantes se deben de tomar de común acuerdo entre ambos progenitores, salvo que la patria potestad sea ejercida únicamente por uno de los progenitores con el consentimiento del otro, o porque haya sido privada de ella.

¿COMO SE DETERMINA CON QUÍEN VIVIRÁN LOS HIJOS (CUSTODIA)?

Como decía en el post anterior, si los progenitores deciden poner fin a su matrimonio de mutuo acuerdo, podrán en ese sentido decidir también con quién vivirán los hijos, pero en ocasiones ocurre que no existe acuerdo en ese sentido solicitando cada uno de ellos la custodia para sí o solicitando uno de ellos con la negativa del otro la custodia compartida. Cuando nos encontramos ante esta situación ¿qué dice la ley? y ¿cómo actúan los jueces al respecto?

¿Qué dice la LEY?

El Código Civil contempla dos posibilidades: custodia unilateral y custodia compartida.

CUSTODIA UNILATERAL O MONOPARENTAL.- Que es la ejercida totalmente por uno de los progenitores. Existe una tendencia mayoritaria de atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos en supuestos de corta edad, según el TS en la Sentencia de 14 de febrero de 2005 el contacto diario con la madre es un elemento esencial en el desarrollo de la personalidad infantil. No obstante el rol social está cambiando a medida que los padres asumen más responsabilidades en el cuidado y atención de los hijos y por tanto esta tendencia normalizada irá cambiando.

CUSTODIA COMPARTIDA.- Que como su propio nombre indica es la ejercida parcialmente por cada progenitor. La custodia compartida no se aplica de forma automática para que se adopte tiene que ser solicitada por lo menos por uno de los progenitores y contar con el informe del ministerio fiscal (que puede ser o no favorable), a su vez “los padres tienen la obligación de concretar la forma y el contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de pareja” STS 3 de marzo de 2016.

Para optar por esta modalidad debemos atender al principio del INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, por encima de los intereses legítimos de los progenitores, pero ¿qué entendemos por interés superior del menor? Para hablar de interés o beneficio del menor tenemos que centrarnos en cada caso concreto, pues cada familia, sus circunstancias, su cultura, son diferentes y aún así concretar en cada caso concreto qué constituye el interés superior del menor es harto complicado.
Tanto es así que el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2009 manifestó que “el Código Civil no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justifica el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta” . No obstante del estudio de derecho comparado se llega la conclusión que se está utilizando criterios para determinar la guarda y custodia compartido tales como:

  • LA PRÁCTICA ANTERIOR DE LOS PROGENITORES EN SUS RELACIONES CON EL MENOR
  • LAS APTITUDES PERSONALES DE LOS PADRES
  • EL NÚMERO DE HIJOS (se procurará no separar a los hermanos)
  • EL CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS
  • EL RESPETO MUTUO DE LOS PROGENITORES ENTRE SÍ Y CON OTRAS PERSONAS QUE CONVIVAN EN EL HOGAR FAMILIAR
  • LOS DESEOS DE LOS MENORES CON CAPACIDAD PARA SER OIDOS
  • LA UBICACIÓN DE SUS RESPECTIVOS DOMICILIOS
  • HORARIOS Y ACTIVIDADES DE UNOS Y OTROS
  • EL RESULTADO DE LOS INFORMES EXIGIDOS LEGALMENTE

En resumidas cuentas de lo que se trata es de proporcionar estabilidad al menor y de coadyuvar a su desarrollo físico, psíquico y emocional.

¿En qué casos no procede una custodia compartida?

No procederá la guarda y custodia compartida cuando uno de los progenitores esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas , la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (artículo 92.7 Código Civil).

MODELOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

No supone la repartición del tiempo de forma igualitaria, puede ser la mitad de la semana con uno y la otra mitad con otro, por trimestres, el período de curso escolar con uno y el período vacacional con otro, por anualidades…el sistema denominado “vivienda nido” que consiste en que el menor continúa en la vivienda y los padres son los que se desplacen del domicilio. Pueden existir muchas combinaciones lo importante es que el sistema establecido redunde en estabilidad al menor y favorezca su crecimiento en todos los aspectos de su vida.

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